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从今年６月１日起施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），对商品房买卖合同纠纷的审理如何适用现有法律法规做出了更加明确、具体的规定。从最近一段时期的司法实践来看，这些规定既有对房地产开发企业有利的地方，也有明显不利之处，而一些尚待进一步明确的模糊性表述，既给法官留下了自由裁量的空间，也给房地产开发企业通过完善商品房买卖合同及其补充条款，在经营中趋利避害提供了可能。
对房地产开发企业相对有利的规定
１、规定了开发商在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定预售合同有效。
司法解释第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》中，已明确规定“房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。”即房地产开发企业预售商品房，应取得并出示预售许可证明，这是行政法规中的一项强制性规定。我国《合同法》第５２条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”。因此，出卖人在与买受人订立商品房预售合同时，只要未取得商品房预售许可证明，就应视为无效。
而此次司法解释在本条中又通过但书形式，给开发商开了一个口子，形成开发商在预售时是否取得预售许可证明无所谓，只要在发生纠纷、且一方起诉前取得预售许可证明，即可认定合同有效；如果买受人发生纠纷后始终未提起诉讼，那么，开发商在今后任何时间取得预售许可证明，均可以追认合同有效。这一条，本质上造成了司法解释与行政法规之间的冲突，但客观上有利于开发商事后亡羊补牢。
２、规定了对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。
司法解释第十一条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
此条规定实际是确认“交钥匙”即为交房，并以此作为风险转移的标志，即不以房屋所有权的移转作为交房和风险转移的成立条件，从而解决了长期以来，在理论和实践上一直存在争议的关于商品房的交付和风险转移的标志问题，使风险转移的时间大大提前，因而有利于房地产开发企业利益的维护。
但客观的说，由于在目前大量商品房入住的民事纠纷中，时常出现出卖人尚未通过竣工验收?就北京而言，即未取得《建筑工程竣工验收备案表》?，便强行向买受人发出入住通知，迫使买受人不得不在没有竣工验收手续的情况下接收房屋，由此产生了后续的许多工程质量纠纷和产权办理纠纷。因此，由于此条款在强调对“房屋的转移占有”的同时，并未强调必须是“经验收合格”的商品房交付买受人，即未强调交房的合法性，因此，该条款对于买受人而言，其公平性尚需探讨。
对房地产开发企业相对不利的规定
１、关于买受人不能取得房屋权属证书的期限的规定
司法解释第十八条规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：?一?商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；?二?商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；?三?商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。“
司法解释第十九条规定，“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”
首先，按照《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》的规定，办理房屋权属证书的义务人是买受人，出卖人只是协助办理义务，而司法解释中本条的规定将办理房屋权属证书的主要义务归结于出卖人，违背了上述行政法规和规章规定的原则，对出卖人不公。
其次，根据《城市房屋权属登记管理办法》规定，按照权属登记机关的工作时限，对于预售商品房而言，买受人取得小产权证的合法期限为：竣工后３个月初始登记申请期＋７天初始登记受理期＋３０天大产权证颁发期＋９０天转移登记申请期＋７天转移登记受理期＋３０天小产权证颁发期共计２５４天。这还不包括一旦需要补办规划和土地出让手续以及房管部门超过规定期限办事的情形，因此，该条的规定缺乏现实中的可操作性。
最后，现实中，有一种普遍存在的情况是：贷款购房的买受人，不交纳相关税费，使得出卖人无法协助其取得房屋权属证书，由于没有房屋权属证书，无法办理抵押登记，出卖人作为贷款担保人，就要一直为买受人提供担保，承担相应的担保风险。对此，目前尚无任何明确的法律规定，来保护出卖人作为担保人的合法权益。
２、关于买卖合同终止后的房款处理的规定
司法解释第二十五条规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”
本条中规定了在三种?合同被确认无效、被撤销、解除?情形下，出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人，但未对造成上述三种情形的责任作任何规定和说明。在实际操作中，既有因出卖人缺少或变造政府有关许可证明，导致合同被确认无效、被撤销、解除的，也有不少是购房人不能按期偿还贷款或拖欠其他债务，使贷款人或债权人对所购房屋主张权利，而使出卖人不得不要求撤销、解除合同的。在不明确造成上述三种情形的法律责任?包括损失赔偿责任?的情况下，仅要求“出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人”，极不利于对出卖人合法权益的保护，出卖人一旦返还了全部首付款本息，再向买受人主张违约责任，在执行中，将会遇到很大的困难。
３、关于司法解释效力的规定
司法解释第二十八条规定“本解释自２００３年６月１日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”
本司法解释基于社会上近期以来关于加大对购房人作为弱势群体要加大保护力度的呼声，突破了现行法律、法规，通过加重一方责任、扩大一方义务，来对另一方进行司法救济，实际上更像一部新法，而并非仅仅是对原有法律的解释。开发商固然可以以司法解释为参考和指针，对今后的工作做出相应的安排，但是司法解释却又规定了溯及既往的效力，则使得开发商对以往开发的项目几乎无法亡羊补牢，从而面临巨大的诉讼压力。 |
