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2、关于建立工程风险管理制度的基本设想
工程风险管理涵盖的内容很多。当前，在中国建立工程风险管理制度的核心，是针对工程建设领域中存在的突出问题（如招投标行为不规范、合同履约率低、拖欠工程款严重、工程质量安全问题突出等），尽快建立起参照国际惯例并符合国情的工程担保和工程保险制度。
2.1拟建立工程担保制度的重点内容
对于工程担保，有人认为应称之为工程保证担保。这种提法是不全面、不准确的。中国的《担保法》明确规定，担保的方式有五种，即保证、低押、质押、留置和定金。这与国际上通行的做法是基本一致的。因此，保证担保仅仅是担保的一种重要方式，但绝不是唯一的方式，更不能以偏概全，用工程保证担保去取代工程担保。
依据《担保法》的规定，我国的工程担保可以实行保证、低押、质押和定金四种方式，但不能采用留置（按照《担保法》的规定，留置仅适用于动产），即工程竣工验收合格后，承包商不得以任何理由将工程违法留置。为了解决拖欠工程款的问题，我国的《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。应该讲，这是一种法定抵押权，即在建设工程合同生效后，承包人便依法享有此项权利，而毋需再签订抵押合同及进行抵押物登记。
从现实国情出发，按照突出重点、先易后难、逐步推开的原则，当前可考虑先推行投标担保、承包商履约担保、业主支付担保和保修担保，用经济手段来约束市场行为，保证工程质量，解决拖欠工程款等老大难问题。
2.1.1投标担保。投标担保已在一些工程上实行，现关键是要规范运作。投标担保可采用银行保函或担保公司担保书、投标保证金等方式，具体方式可由招标人在招标文件中规定。
采用投标保证金的，在确定中标人后，招标人应当及时向没有中标人退回其投标保证金；除不可抗拒因素外，中标人拒绝与招标人签订工程合同的，招标人可以将其投标保证金予以没收，实行合理低价中标的，也可以要求按照与第二标投标报价的差额进行赔偿；除不可抗拒因素外，招标人不与中标人签订工程合同的，招标人应当按照投标保证金的两倍返还中标人。
2.1.2承包商履约担保。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保书、履约保证金的方式，也可以引入承包商的同业担保，即由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供履约担保。
对于履约担保，如果是非业主的原因，承包商没能履行合同义务，担保人应承担其担保责任：一是向该承包商提供资金、设备、技术援助，使其能继续履行合同义务；二是直接接管该工程或另觅经业主同意的其他承包商，负责完成合同的剩余部分，业主只按原合同支付工程款；三是按合同约定，对业主蒙受的损失进行补偿。
银行保函是一种很重要的履约担保方式，但银行的担保责任主要是支付赔偿。作为业主，其投资目的是为了按质如期得到工程产品，而不是谋求某种赔偿。因此，开展同业担保，由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供“以实际履行为担保内容”的履约担保，可以更好地保证工程建设的正常进行。它要么向被担保的承包商提供资金、设备、技术援助，使其能继续履行合同义务，要么直接接管该工程，负责完成的剩余部分。
实行履约保证金的，应当按照《招标投标法》的规定执行。《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提供履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿”。
履约担保可以实行金额担保（即合同价的100%），也可以实行分段（一般为合同价的10-15%）流动担保。对于一些大工程或特大工程，可以由若干担保人共同担保；担保人应当按照担保合同约定的担保份额。担保人在工程主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。中小型工程也可以由承包商实行抵押、质押担保。
2.1.3业主支付担保。在国外，无论是政府工程还是私人工程，拖欠工程款尤其是竣工交付使用若干年后仍欠款不还，几乎是不可思的事情。因为，如果某位业主拖欠工程款，不仅该承包商可以停工，而且因其信用不好，今后其他承包商也不会承接其工程。但我国，受“少花钱多办事”甚至是“不花钱也办事”的思想影响，资金不到位或留有很大缺口即开工建设的问题比较突同，加之建筑市场上“僧多粥少”，拖欠工程款的问题十分严重。据此，应当推行业主支付担保制度，以规范市场行为，解决拖欠工程款的“老大难”问题。
业主支付担保，实质上是业主的履约担保。因此，应当与承包商履约担保对等实行，即业主要求承包商提供履约担保的，也应同时向承包商提供支付担保。业主支付担保可以是银行保函或者是担保公司的担保书。
鉴于现实国情，业主支付担保可考虑先在非政府投资的工程上推行，首先是房地产开发商开发的项目、“三资”（即外资、中外合资、中外合作）的项目和私人投资的项目。
政府投资的工程，也应当严格按照市场规则运行，充分打足建设资金，不能任意拖欠工程款，侵害企业的利益。
2.1.4保修担保。在《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中，对工程质量保修制度作了明确规定。为了保证保修责任的落实，应建立工程质量的保修担保制度。保修担保可以采用银行保函或担保公司担保书、保修保证金的方式，也可以实行承包商的同业担保。保修担保可以包含在履约担保之中，也可以作为一种独立的担保形式。保修担保的期限，应当与法定的保修期限和合同约定的保修期限相一致。
为了保障担保人的合法权益，担保人可以依法要求被担保人提交反担保，作为其提供担保的必要条件；一旦发生赔付后，可以从被担保人或第三方的反担保人处得到补偿。反担保可以依法采用多种方式，如其他银行的保函，其他担保公司的担保书，以及被担保人依法提供的抵押、质押、定金等担保。
2.2拟建立工程保险制度的重点内容
我国已开办建筑工程一切险和安装工程一切险，还应逐步开办建筑职工意外伤害保险，勘察设计、工程监理及其他工程咨询机构的职业责任险，工程质量的保修保险。
2.2.1建筑职工意外伤害保险。《建筑法》第48条规定：
“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”据此，建筑职工意外伤害保险属强制性保险。投保人是施工企业，也可以由施工企业委托项目经理部代办。被保险人应当是施工现场上的作业人员及其管理人员，包括房屋拆除现场的有关人员。保险期限应当自批准开工之日起至合同竣工之日止，因故拖延工期的，须办理保险顺延手续，意外伤害保险费应列入直接工程费中的现场管理费，计入工程成本。
建筑职工意外伤害保险应贯彻“预防为主”和奖优罚劣的原则，根据企业的工伤事故发生频率，实行差别费率和浮动费率，并将部分保险费专项用于职工安全培训教育和施工现场的安全防范与监督，把意外伤害保险同建筑安全生产管理有机结合起来，以最大限度地减少工伤事故的发生。
2.2.2职业责任险。勘察、设计、监理等单位的经济赔偿能力相对较弱，因工作失误或疏忽而造成的损失，可通过投保职业责任险来解决。建设部已于1999年12月正式发文，在北京、上海和深圳市开展了工程设计保险的试点工作。工程监理及其他工程咨询机构的职业责任险也应逐步组织试点。
2.2.3保修保险。《建设工程质量管理条例》第40明确规定：“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，最低保修期限为该工程的合同使用年限”。建设工程的合理使用年限一般为几十年甚至上百年。要确保建设工程保修责任的落实，可采取担保的方式，但采用保险的方式恐更为适宜。因为，在工程竣工后的几十年或上百年后，不仅原承包商可能已破产或停业，其担保人恐怕也很难定其行踪，而保险公司则要稳定得多。据此，应提倡采用保修保险的方式，但究竟是实行保修担保还是保修保险，可以由业主或者承包商决定。
在有条件的工程上，可以试行由业主统一投保综合险，以避免不保或漏保的现象，并降低投保成本。
2.3建立工程担保和工程保险制度开展的工作。
2.3.1通过立法和合同管理，推动工程担保和工程保险的开展。建立和推行工程担保、必须有法律、法规作保障，用合同相制约。因此，应当以《担保法》、《保险法》、《合同法》和《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等为依据，在今后国家和地方的有关立法中，将相应的工程担保、工程保险的内容写进去。当前，可由建设部会同有关部门联合发文，以推进工程担保、工程保险制度的建立。同时，除在起草或修订有关合同示范文本时，应注意参照FIDIC条款等，制订有关工程担保、工程保险的条款外，还应抓紧研究制订各种工程担保、工程保险的系列合同示范文本。
2.3.2培育形成担保人市场，积极发展工程风险管理中介机构。工程担保制度的建立，除继续发挥银行的作用外，还应当积极培育其他具备条件的机构当担保人，以形成有一定竞争的担保人市场。
从国情出发，应当重点发展承包商的同业担保，由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供第三方担保。这既可以有效地保证工程建设顺利进行，又比较简便易行。便是，同业担保应当是高资质企业为低资质企业提供担保（一级资质企业可以为其他一级资质企业提供担保），全资或控股的母公司可以为其子公司提供信用担保；严禁两家企业互相担保或多家企业交叉互保，以保障业主的合法权益。在条件具备时，经国家有关部门批准，也应允许保险公司开展保证保险业务（即带有保证担保性质的保险）。
（完）（四川工程招标与造价信息） |
