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有三个方面的问题需要特别指出，一是监理单位只对监理工程师执行职务活动时的过错行为所造成的违约承担责任；
二是监理单位在承担违约赔偿责任后，有权在单位内部向有过错行为的监理工程师进行追偿，监理单位在聘用监理工程师时，应在其工作合同中明确这一方面的内容；三是在工程实践中。可能发生的是混合责任，即监理工程师的过错行为导致民事、行政和刑事责任同时发生。在此情况下，对于承担民事违约责任的监理单位，需追究行政责任的、应当追究行政责任，构成犯罪的，对监理单位的法定代表人及违法的监理工程师还应依法追究刑事责任。
4.2违约责任成立的条件
根据前面的分析，监理工程师如果发生越权、失职或未尽职的过错行为，就可能需要承担违约责任，不过，要承担违约责任，需同时满足如下几点：
（1）业主的损失客观存在。发生损害的事实是确定民事责任的首要条件，所谓损失，必须要指委托监理合同约定的范围内、业主所受的损失。损失包括直接损失和间接损失，但不能和工程损失混为一谈。
（2）确定发生监理违约行为。在民事活动中行为人是否违法，是能不能追究民事责任的先决条件。因此，要监理承担违约责任，首先必须判定其发生了违反委托监理合同的行为。
（3）违约行为和业主的损失存在因果关系。如果发生监理违约行为，但其违约行为并未造成业主的损失，或者业主虽然遭受了损失，但该损失的发生和监理的违约并无因果关系，监理工程师也不应该为此违约承担责任。
（4）监理工程师必须有过错。过错往往导致违约，但违约行为并不一定就是由违约方的过错造成，有时违约是由他人过错造成，或者是双方共同过错造成。按照过错责任原则，没有过错就不承担责任，如果责任是由单方造成的，则由有过错的一方承担责任，如果责任是由双方造成，则根据双方各自过错的程度分别承担与过错相适应的违约责任。
需要进一步加以分析的是，过错责任原则是世界上较为通行的民事责任的归责原则，对于监理的过错来说，是指监理工程师对自己的违约行为及其后果的心理状态，包包括了故意和过失两种：一是故意。监理工程师明知自己的行为会引起的后果，仍然希望或放任这种结果产生。例如：监理工程师明知工程的某些部位存在缺陷，但仍不采取措施加以处理，放任缺陷存在；或者将明显不合格的工程按照合格进行验收，致使工程留下隐患，这就是明显的故意行为。二是过失。监理工程师应该认识到自己的行为可能引起违约的不良后果，但由于疏忽大意没有预见或虽有预见但轻信这种结果不会发生。例如，对于某些该进行检查的项目或工作部位，监理工程师由于疏忽未进行相应的检查，或者虽然进行了检查，但由于疏忽未能发现本应该发现的问题，从监理工程师的以现愿望来说，他并不希望发生这样的过错，这样的过错即为过失。
《建筑法》第35条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”，《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”显然，我国的《建筑法》和《合同法》均采纳了过错责任原则，但并未区分过失和故意两种情况，两种过错的主观愿望虽然不同，但从违约的角度来说，二者后果的性质是一样的，都需要承担民事责任。
（未完待续） |
