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笔者认为，虽然在实际操作上鉴别二者十分困难，但对监理工程师的过错形式加以区分确是十分必要和有意义的。
这是因为监理工程师作为专业技术人员，其职责是为业主提供基于专业技能的管理及技术服务，尽管管理工程师主观上不想发生过失，但由于监理工程师本身所掌握的技能深度不同、积累的经验不同、服务的客观环境不同，客观地说，要想完全避免疏忽和过失也是不可能的，这和故意的行为是完全不同的。区分故意与过失，符合专业技术服务的行业特点，也符合国际上的惯例。
5.现有法律、法规存在的问题
应该说，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的颁布实施，有力地保证了建设监理事业的健康发展，但在具体的法律条文方面，仍存在不少问题。
5.1监理责任的内涵欠明确
在现有的法律、法规中，对监理责任未进行明确的定义。
例如，《建设工程质量管理条例》第36条规定：“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关的技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”，该条文规定的监理责任就十分不明确，如果业主要求某工程的质量达到优良标准而最终未能达到，监理应该承担什么监理责任？监理责任如何承担？
根据本文前面的分析，监理是否应该承担责任，关键是看监理的行为是否违法或违约，看监理的行为是否给业主造成损失，如果监理的行为并无过错，要求监理承担责任显然是不对的。
5.2监理责任的范围规定不全面
工程质量是建筑产品的根本，直接涉及到社会公众的利益和安全，现有法律、法规将监理的重点放在工程质量上是无可厚非的。但这是非常不全面的，从法律的高度将会给社会造成很多误解，以为监理的工作就只是进行质量监督，从而忽视监理在合同管理、进度控制、投资控制等方面的重要作用。另外，近年来出现不少重大的施工安全事故，主张监理应对施工安全承担责任的呼声日高。但是，要监理承担这一方面的责任，首先法律就应该对监理在施工安全监督方面的权力和责任作出明确的规定，而现有的法律对监理承担施工安全监督的责任并无任何具体的规定。因此，发生施工安全事故时，如果说监理一点责任都没有，似乎于理不通，因为发生安全事故，往往和施工管理混乱，安全措施不力及监理不到位有关，监理工程师在审批施工组织设计、施工方案时，应对施工安全保证措施进行审查，并进行跟踪，督促承包商落实，但要追究监理在施工安全监督方面的责任，又缺乏法律的依据。当然，监理工程师是否应该将施工安全纳入监理的范围，仍然需要进一步统一思想。
5.3部分内容不宜形成法律条文
某些法律条文对监理的工作规定得太过具体，把一些本应该在委托监理合同或监理实施细则中进行明确的内容纳入法规。例如，《建设工程质量管理条例》第38条规定：“监理工程师应当按照监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。”，我们知道，无论旁站、巡视还是平行检验，都仅仅是监理工程师在从事监理工作时所采用的工作方式，笔者认为，这几种工作方式针对施工质量监理是有效的，但尚不全面，过分强调了旁站在质量监理方面的重要性，理不能代表监理工作方式的全部，将其上升至法规的高度，成为监理工程师法定的工作方式，容易使人认为监理的工作就只能采取这几种方式，弱化了人们对监理其它工作如合同管理、投资控制及关系协调等工作的重视，也排斥了监理的其它工作方式。从另一个角度说，如果监理工程师没有采取旁站等方式就意味着违规，似乎也不合适。
（未完待续） |
