与其受制于人 不如主动受制于法

　　作为承包人，建筑工程施工企业在建筑施工合同的谈判、订立、履行时防范不够，很容易落入预设陷阱，受制于人……

　　案例甲：2009年11月12日，福建省某县建筑工程公司向厦门市中级人民法院提起上诉，不服厦门市某区人民法院2009年11月2日做出的民事判决。认为原审法院受理被上诉人贾某诉上诉人某县建筑工程公司（以下简称某县公司）、被上诉人福建闽某集团建筑工程施工合同纠纷一案认定主体错误。上诉人与福建闽某集团签订建筑工程施工合同，为了工程工期和确保工程质量，上诉人与福建懋某建筑工程有限公司（以下简称懋某公司）签订了分包合同，被上诉人贾某为其代理人，懋某公司为具有合法资质的建筑施工企业，分包合同合法有效。工程完工后，上诉人与闽某集团就整个工程进行了决算，但懋某公司尚未与上诉人对分包合同进行工程决算，且上诉人根据分包协议自己对工程进行决算后发现上诉人已经付清懋某公司的工程款，并超额给付。一审法院判决上诉人支付懋某公司整个的决算款。

　　据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或资质等级的，该建筑施工合同无效。但同时也规定，建筑工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因此，本案的焦点为，该工程是否经过验收合格。

　　案例乙：2010年12月12日，贵州省某某建筑工程有限公司(以下简称某公司)依法在贵阳市某教育文化发展有限公司（以下简称文化发展公司）投资修建外国语实验学校工程招标活动中中标。2011年1月20日，双方签订了建筑工程施工合同，合同约定采用可调价格合同，合同价格调整方法：建筑面积按竣工后实际面积计算，增加工程量按实际发生计算。2011年3月5日，双方又签订补充协议，约定原合同每平方米造价包干510元追加至550元。2011年4月21日至2011年11月29日，文化发展公司共向某公司支付工程款4480000元。2011年10月，文化发展公司就开始使用某公司所建工程，并对剩余款项以工程未竣工验收，消防设施等还未决算等为由不予支付某公司。某公司申请了工程质量鉴定，证明所建工程无质量问题。2012年1月，某公司将文化发展公司诉至法院，要求支付所欠工程款、违约金。

　　就本案而言，如果某公司是如期完工，文化发展公司又举不出某公司施工过程中存在质量问题的证据，也就是说，某公司作为施工方不存在违约的情况下，文化发展公司应依法给付工程款，并支付违约金。

　　与其被动受制与人，不如学法用法，主动受制法律。针对以上问题，现总结防范和控制风险的对策如下：

　　——做好前期调查工作。在投标或非招标工程签约前，对发包人资信做好调查工作。第一，查清发包人主体资格，投资许可是否合法真实，有无支付价款的能力，提防“工程骗子”；第二，了解工程立项手续、相关许可证、相邻关系、开发资质、业绩、社会信誉等；第三，如果是受托发包，还要审查有无委托手续等，以求合同的合法有效。

　　——避免签约时出现漏洞。1.避免合同双方权利义务表达不明确；2.文字严谨，言辞严密，使用建设部99版《施工合同示范文本》；3.避免“黑白合同”的风险，“白合同”是针对招投标程序签订的，在政府有关部门备案，“黑合同”是合同双方私下里签订的，有时称为补充协议，因“黑合同”规避招投标法，所以，司法解释规定“黑合同”不能作为结算依据。

　　——化解履约金风险。第一、尽可能用保函或抵押代替保证金；第二、尽可能要求发包方提供付款保证；把握资金风险，注意对保证金、垫资款的回收。

　　强化项目经理承包制，避免表见代理。要做到：1.合同上明确项目经理的授权；2.通过单位内部管理环节限权；3.公示项目经理的管理权限；4.建立项目人员公章使用制度。

　　——狠抓工程质量。工程质量是建筑施工企业的生命线。司法解释规定，即使合同无效，只要工程质量合格（维修后合格），可以按照（参照）约定给付工程款，如果工程质量不合格（维修后仍然不合格），发包人可以不给付工程款。如果严重不合格，不但不付款，而且承包人还要赔偿发包人的经济损失，所以，质量是根本。

　　——杜绝安全事故。出了安全事故就要遭受经济损失，所以要在依法用工、防止伤亡事故的同时，办理施工现场人员工伤保险，购买商业工程伤害保险。

　　《建筑施工企业安全生产许可动态监管暂行办法》对建筑施工企业要求：施工企业安全许可证被暂扣期间，企业在全国范围内不得承揽新的工程项目；发生问题或事故的工程项目停工整改，经工程所在地有关建设主管部门核查合格后方可继续施工。由此可见，安全事故出不得。

　　——善用法律武器，树立维权意识。任何完备的合同，在履行中都有出现法律风险的可能，合同双方都希望转移风险。要密切留意发包商，警惕其恶意拖欠。要注意诉讼时效，保留时效中断证据。诉讼、打官司，是维护自身合法权益、挽回经济损失的必要手段，打官司打的是证据，所以证据的收集尤为重要。《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由举证责任的当事人承担举证不利后果。即谁主张，谁举证；举证不能，承担不利后果的原则。因此，证据应该在平时收集、积累，制作，长期保存。特别需要注意的是，平时要尽可能把双方有关工程事项交往的活动、行为书面化，避免因工程结束、人事变动、时过境迁而丢失证据。

　　当然，任何合同都存在法律风险，建筑施工合同也不例外，完全消除法律风险不可能，但是，切实树立、加强法律意识，主动预防，积极转移，尽可能将风险减少还是能够做到的。