建设施工合同引纠纷 百万争议 40万结案

[基本案情]

　　2004年6月11日山西某建筑有限公司 （以下简称甲公司）与山西某矿业发展有限公司（以下简称乙公司）签订《建设工程施工合同》，约定由甲公司接手承建乙公司的 “烂尾楼”，即1#住宅楼、2#住宅楼及科研楼的施工。合同价款暂定400万元，采用可调价格合同，结算方式为:“合同价+签证+变更+政策性调整，以实结算”。工程款按进度80%，每月支付一次，完工时付至97%，保修期满付清剩余的3%。2004年6月16日，双方签订了《补充协议》及《现场工程量盘点记录》，明确了“烂尾楼”工程的“节点”、部位、结算方法及工期顺延等有关内容。2004年6月11日，双方还签订了“地下车库”等施工合同，合同价暂定100万元。结算方式和进度款支付内容同上。2006年5月20日，双方签订科研楼6—12层（加层），2号楼7—8层（加层）的土建安装全部工程及附属工程施工合同。合同价款暂定为500万元，计算方式及工程款支付内容同上。在2009年1月3日甲公司向太原仲裁委提出仲裁申请，请求：1、审定工程结算，裁决乙公司支付甲公司工程款4014726.75元；2、裁决乙公司支付甲公司拖欠工程款利息306600元。

　　代理思路

　　我们在接受本案被申请人（反请求人）乙公司委托后，积极了解案情，在第一时间向仲裁委提交了反请求意见：在合同签订后，该工程最终于2007年3月底基本完工。但甲公司迟迟未依照合同约定提交竣工验收报告及国家规定的竣工验收资料，工程始终未达到约定的付款条件。

　　在整个施工过程中，该工程的项目经理曾多次组织社会闲散人员采取非法暴力手段强迫乙公司超合同进度付款。目前，乙公司已经付款990余万元。乙公司本着客观解决问题的态度，被迫在甲公司没有提交全套资料的情况下，委托第三方进行现场勘察后，对工程造价进行了评估。经评估，该工程造价为890万元。且在评估过程中，发现该工程多个楼层出现未按图纸施工的情况，部分楼层图纸上原有斜梁没有进行施工。这严重影响了该楼的使用寿命及建筑安全，如进行修复，须花费人民币约100万元左右。

　　由于甲公司拒不提供竣工报告及资料，导致该楼至今无法进行结算。甲公司采取非法手段胁迫付款，更导致乙公司超付工程款100余万元，甲公司必须依法退还。

　　同时，甲公司偷工减料的行为严重影响楼房承重并给公共安全带来隐患，该隐患必须进行修复，修复该隐患给乙公司带来的损失，甲公司必须依法承担。

　　特请求：1、裁决被反请求人返还反请求人超付工程款100万元（以最终鉴定结果为准）；

　　2、裁决被反请求人赔偿因其不按图纸施工给反请求人带来的建筑结构损失100万元（以最终鉴定结果为准）；

　　在我们提出反请求意见的同时，还向仲裁委提出了《鉴定申请书》。经仲裁委委托，由双方选定的山西某司法鉴定所对本案的相关事实进行了鉴定。

　　我们结合《司法鉴定意见书》，在经过多次配合鉴定及开庭质证、辩论等活动，提出了代理意见：

　　1、本案尚未到合同约定的结算条件，应由甲公司依据合同约定提交全套结算资料后方可进行结算

　　双方合同第33.1条规定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。”

　　合同第32.1条规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定有承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。” 同时专用条款第32.1条约定：“一月之内提供两套图纸。”

　　但是，从本案鉴定过程及鉴定笔录可以清楚看出，承包人一直未提供竣工验收报告，也依照约定未提供两套完整的竣工图纸。仅提供了一套不完整的，未加盖竣工章、未经监理认可的图纸。因此，本案承包人未履行合同约定的结算前义务，本案结算的约定条件仍未达到。应由承包人履行了结算前义务后，发包人才有结算义务。结算后才有付款义务。因此，本案应当驳回甲公司的仲裁请求，由其依约定履行了结算前义务后，乙公司再同其进行结算。

　　2、本案鉴定价款中包含的仅有乙公司人员签字，无监理盖章及星光矿业盖章的工程量不应计入结算工程量

　　依据双方以及监理三方2004年9月27日的“乙公司关于加强工地管理的专题会议”纪要：“每个月的工程量统计和月度进度结算书以及签证部分的确认，必须由施工单位提报给监理签字盖章，甲方确认后，方可作为结算或今后结算的依据，两者缺一不可。”

　　施工过程中三方参加的会议纪要是双方在施工过程中对合同的修改。双方对合同结算依据的修改，在结算时应当遵守。正是由于乙公司在施工过程中发现了未经监理盖章及星光矿业盖章的签证存在与实际工程量不符问题，才由三方对结算依据作出这样的修改。

　　合同约定的结算依据是工程结算的唯一依据，因此，本案中大量存在的没有经过监理及星光盖章而只有乙公司工地人员个人签字的签证，不能作为结算依据。鉴定结论中包含的1568017.62元的只有乙公司工地人员签字未盖章的项目不应计入工程总价。

　　3、本案不存在窝工损失

　　在鉴定及开庭过程中，甲公司也一再说由于乙公司没有办理施工许可证造成停窝工，但是，对于这一事实其始终未能证明，也没有提供任何能够证明窝工时间及原因的其他证据。因此，窝工损失不应认定。

　　而且，即使确实因为没有施工许可证造成其窝工，乙公司也不应当承担窝工损失。依据建设部《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”可见，没有施工许可证进行施工，对于建设单位与施工单位都是违法行为。对于施工单位自身存在违法的行为造成的窝工，建设单位自然不应承担责任。如果对于这一行为建设单位承担责任，施工单位也应该依据这一行为承担未能按期交工的责任。因此，窝工损失不应计算。

　　4、鉴定建议书不是合法的鉴定文书，不能作为仲裁证据

　　仲裁委交我方的除正式的鉴定意见外，还提供一份鉴定建议书。该建议书从行文来看是鉴定机构给仲裁委的内部文书，从形式上不符合鉴定结论的法定形式，从内容上不符合鉴定结论的法定格式及内容。因此，不是合法的鉴定文书，不应作为仲裁证据使用。

　　5、乙公司已经超付工程款

　　据上理由，本案的工程真正造价应当为11063730.34元减去只有乙公司个人签字的工程款部分1568017.62元，工程造价为9495712.72。而乙公司已经支付的工程款为9962191元，超付466478.28元。

　　综上所述，本案仍未达到合同约定的结算条件，乙公司没有进行结算的义务，应当先由甲公司履行了合同约定的提交资料义务后，乙公司才进行结算，结算后才存在付款义务。因此，应当驳回甲公司的仲裁申请。此外，即使仲裁裁决本案依据鉴定结论付款，也应裁决在甲公司履行了合同约定的提交资料义务后，乙公司才履行其付款义务。而且，本案乙公司已经超付，甲公司应当退还乙公司超付的466478.28元。

　　审理情况

　　仲裁委在接受司法鉴定申请、多次组织开庭质证、辩论等一系列活动、参考《司法鉴定意见书》后认为：申请人与被申请人所签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。2007年4月工程竣工后，申请人向被申请人提交了工程结算资料等，但所提交的资料有瑕疵。由于该工程属“烂尾楼”工程，提交资料和结算数额有差，应予理解。基于上述意见，作出了被申请人于裁决生效之日起5日内，向申请人支付工程欠款408329.91元及利息。

　　代理心得

　　在我们的努力下，既使案件的真实情况予以摸清，保护了我方当事人的合法权益；又严格遵守程序上的要求，最终以支付四十多万元的工程款结案，实在体现了是兼顾各方利益，以大局为重的办案理念。