论建筑物区分所有权之共有部分权利

2013-10-31 17:54| 发布者: ccbuild| 查看: 51| 评论: 0

摘要: 　　摘要：物权法虽已将业主的建筑物区分所有权制度作为一项重要制度进行了相关规定，但该规定因其原则性和概括性较强，在实际应用中存在一些模糊之处，其中共有部分权利问题就是需要相关规则予以明确的部分之一 ...

　　摘要：物权法虽已将业主的建筑物区分所有权制度作为一项重要制度进行了相关规定，但该规定因其原则性和概括性较强，在实际应用中存在一些模糊之处，其中共有部分权利问题就是需要相关规则予以明确的部分之一。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质探讨出发，了解到该权利主要来源于法律的直接规定，同时亦尊重私人自治，允许业主在某些方面可以自行约定。在考察学界对该权利性质的争议及我国大陆物权法对其性质的界定基础上，探究我国大陆物权法立法上的灰色地带，包括共有部分范围、管理规则、收益分配等模糊之处。同时，从现代城市小区极具代表性的共有部分收益——小区广告收益的归属和管理的研究出发，针对争议较大的楼顶及外墙广告收益作具体分析，指出共有部分制度的完善，应当通过对现行物权法的相关条文进行解释，完善物业管理条例等行政法规，使规则具体化，提高规则可操作性，以及提高小区业主自治权利意识，使其合理行使对小区物业管理等的监督权几个方面进行，以期该制度更好地满足社会需要，缓解社区内部矛盾，维护业主权利。

　　关键词：业主的建筑物区分所有权；共有部分；广告收益

　　一、引言

　　随着物权法出台和实施，对许多以前模糊的法律关系作了较为明确的界定，其中包含对业主的建筑物区分所有权性质的规定，确认业主对建筑物共有部分享有的权利，以及界定共有部分范围等。但仅有物权法第七十条：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。以及第七十三条：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有等几个条文，来规范和调整现代城镇小区中，以业主对建筑物所有权为基础的建筑物区分所有权之共有部分，明显不够。其中较为突出的就是关于小区内广告收益的归属和管理问题，广告收益逐渐成为住宅小区内的流行元素，但广告收益的归属分配缺乏法律上的规范供给，广告兴旺而管理混乱，现实生活中因此造成的纠纷也不少见。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质分析出发，检讨现行物权法在规范设置上解决该问题不足，以实际中对小区广告收益管理规范的完善为例，寻求物权法上完善业主的建筑物区分所有权中共有部分的可行方法。

　　二、业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的性质

　　我国物权立法采取了广义的建筑物区分所有权概念，将这种区分所有权规定为由专有部分所有权、共有部分所有权和成员权组成。建筑物区分所有人对共有部分的共有权，是指区分所有人依据法律、合同以及区分所有人之间的规约，对建筑物的共有部分、地基占用的土地使用权、小区的土地使用权及设施等共同享有的财产权利。对业主的这一权利性质的考察，关系物权法对其进行规范的正当性，也关系到如何配置具体规范问题。

　　2.1 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的来源

　　业主对共有部分享有的权利，可以是法定的，也可以是约定的。但基于物权法定原则，其主要是因法律直接规定产生。如在德国，建筑物区分所有权称为住宅所有权，“住宅所有权人之间构成一种法定的债务关系，违反这种关系可能产生损害赔偿请求权以及适用第278条 ”，这种法定的债务关系就是基于法律的直接规定，在建筑物各部分所有人之间形成的共有关系，也就构成了各业主对共有部分的权利。意大利民法典则规定的更为详细，第1117条、1118条对业主对具体哪些部分享有共有权都做了详细的列举性规定。基于法律的详细规定，业主对共有部分享有的权利得到了法律充分的确认。可见，业主的对共有部分的权利是随其对专有部分权利的享有，再基于法律的规定而发生，享有的范围、享有的原则等都不能违反法律强制规定。另一方面，业主作为私的主体，法律还要尊重私人自治原则，在建筑物区分所有权部分也不例外。不违反法律强制性规定前提下，业主在这一共有部分权力行使过程中，完全可以契约的形式约定各自具体的权利义务，所以，从具体的对共有部分权利行使来说，其亦可以是来源于合同约定，如意大利民法典第1117、1118条都明确规定，“权利证书未有相反内容的”，才适用法律的相关规定，说明共有部分权利人完全可以通过“权利证书”，即合同约定对该部分权利进行处分，这样，具体的权利来源就是基于合同而非法律规定。

　　2.2 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质争议

　　关于建筑物区分所有权之共有权的性质，众说纷纭。主要有“总有”说，“按份共有”说，“共同共有”说，“区别情况”说。

　　2.2.1“总有”说

　　中世纪的日尔曼社会共同体—马尔克公社，是其理论发源。中世纪时的日尔曼将其部落与村民视为一个共同体。村落共同体中的村民作为这一村落共同体的成员之一，对于村落的共同财产尤其是土地，享有占有、使用、收益的权利，而村落共同体—马尔克公社对于共同财产享有处分管理权。作为共同财产的所有权的各项权能分属于村民和马尔克公社。对于区分所有权之共有权，以大泽正男先生为代表的一些学者，借鉴这种理论而提出:从区分所有建筑物的管理权能与用益权能所表现出的分离状态考察，管理权归属于授权性的团体(如小区管理委员会，一般简称为小区管委会)，用益物权则归属于小区的区分所有权人，因而区分所有之共有权具有总有的性质。笔者认为，该学说对马尔克公社共同财产的所有权形态与区分所有权之下共有部分的共有权形态进行了表面上的比较，但这种套用并不合适:日耳曼马克思公社是村民与村落的共同体，但当代小区形态下各区分所有权人与管委会并非共同体关系，而是属委托于被委托关系，管委会因各区分所有人的选举而产生，受其委托对小区进行管理。这样看来，总体说抹杀了全体区分所有人对共有部分的共有关系，不利于明确各区分所有权人的权利义务，会造成更复杂纠纷产生。

　　2.2.2“按份”说

　　此为我国台湾地区的通说，我国大陆地区也有一些学者主张此观点，如唐烈男先生和柳经纬先生等。该观点指出:一般的情况下，区分所有建筑物之共有部分的产权在各区分所有权人之间的分割和权利分享，以及义务承担上，尤其是一些费用的分摊方面是依据各区分所有权人专有部分的份额在整个区分所有部分的建筑面积的比例来分摊的。由此判定共有权性质为按份共有。稍有不同的是王泽鉴先生分析指出:“区分所有建筑物之共有部分性质上为分别共有(按份共有)，有约定的依照约定，无约定或者约定不明确的推定为均等。” 按份说是以某些共同义务分担的事实来说明共有部分之上的共有权性质为按份共有，这是极其牵强的。所谓按份共有，又称分别共有，是两个或者两个以上的复数民事主体对同一标的物，按照一定的份额而享有所有权，即按份额的共有。主要特征有两个，一是各共有权人按份额享有所有权，在此基础上按该份额享有权利和承担义务。二是各共有权人有权处分自己的份额，如请求分割或者转让其所具有的份额。区分所有权之共有权在特征上符合第一个特征，但是与第二个特征完全不符。区分所有权中对共有部分的权利不能单独转让、分割，对其处分不能离开专有部分权利的归属。所以，共有却不能请求按份分割，则这种共有权一定不同于按份共有。仅仅对购房人按份分担购房成本或者按份分摊共用费用即判定按份共有，抹杀了区分所有权之共有权的特殊性。

　　2.2.3“共同共有”说

　　日本学者我妻荣和川岛一郎，以及森泉章等等学者持有此观点，我国台湾地区梅仲协先生以及大陆地区的杨立新先生等也持有此观点，认为:“建筑物区分所有权之共有是共同共有，但不是民法物权编之中的‘共有’，也不是按份共有。” 建筑物区分所有权下共有是为共同使用的目的，民法物权编下的共有是为保障一物一权原则下私人意思自治的实现，二者目的迥异，该学说看到了这一点，但用“共同共有”的说法不能很好地区分物权编共有下“共同共有”制度，意义模糊，是其不足之处。

　　2.2.4“区别情况”说

　　我国台湾地区的温丰文先生以及我国大陆地区的学者陈华彬先生持有此观点。该观点指出:“建筑物区分所有权之共有权的性质，应该看建筑物的类型，类型不同则性质上有所分别。” 对于纵割式建筑形态的建筑物，各区分所有权人的共有权并不是区分所有权之共有权的典型形态。在物理上也仅仅存在共同使用一个山墙的共有情形，完全从直观上以山墙的中间线切割，完全符合按份共有的特征。所以此种共有权性质是按份共有。横切式建筑形态或者纵横混合式建筑形态，共有权则极其典型，应按共同共有来处理。此观点的研究角度力图从直观现实上对共有权性质进行分析，但是既然是区分情况，在横切式和纵横混合式建筑形态中，必然会因为建筑形态的不同又存在按份的情形，怎么能说横切式和混合式建筑统统为共同共有呢，况且从以上分析看出，也不应该判定为共同共有的性质。

　　笔者认为，不管业主对共有部分权利性质如何，不可否认这种“共有”基于其目的不同，具有很大特殊性——“共有”不是为了获得收益，而是为了共同使用。不管采用何种对其性质的认定，在业主的建筑物区分所有权制度设计上，只要注意到了该种“共有”的特殊性，以特别规则进行规定，对其性质的争议就只是形式上的争议。

　　2.3 我国大陆物权法对共有部分权利性质的界定

　　我国大陆现行物权法对共有部分权利性质，并没有做出明确的界定，如物权法第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，第七十二条，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让，以及第七十三条，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这些条文从表述上来看，都仅用了“共有”一词，而没有说明是什么形式的共有。笔者认为，在立法过程中，立法者考虑到这一共有本身的特殊性以及学界对其性质认定上的争议较大，采取了回避态度，但这样并不会造成物权法适用上的不足。因为这些相关条文的设置，都考虑到了该种共有的特殊性，如不能单独转让、不能请求分割、不能以放弃权利为由不履行义务等。此种解决方式，从整个民法体系上来说，也避免了具体规定采用何种性质——共同共有抑或按份共有抑或区别情况，造成适用上的混乱，避免了将具体的民事物权法共有中的相关制度在业主的建筑物区分所有权中“共有”上采用，产生不当之处。可见，物权法的模糊态度亦是民法体系上的需要。

　　三、建筑物区分所有权之共有部分权利立法上的灰色地带

　　与法国、日本等以民法典之外单独的区分所有权法对建筑物区分所有权规定的详尽和细致相比，我国物权法以简单的原则性条文对这一制度所做的规定，存在一些立法上的灰色地带，在区分共有权部分主要体现在对共有部分范围界定不明确、对共有部分的管理规定不细致以及对共有部分收益分配不清楚。

　　3.1 共有部分范围界定不明确

　　我国大陆现行物权法笼统规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，关于共有部分范围的具体界定，仅涉及到了建筑区划内的道路、绿地、汽车车位、车库等亟需解决的问题，对区建筑区划内的其他部分，则用“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”等十分笼统概括的表述做出规定，这种立法模式在应用到实际当中时，问题随之产生。如楼顶、小区外墙性质如何？由此产生的收益如楼顶广告收益等如何分配？楼层外墙是否属共有部分？如果按共有部分原则管理是否公平等等，现实中产生的问题给物权法提出了细致性和明确性的要求。

　　对共有部分范围的界定，存在两种立法模式，一种是排除法，即根据专有部分之外的为共有部分的逻辑来界定共有部分的范围。如日本《建筑物区分所有法》第2条第四款规定：“本法所称共有部分，是指专有部分以外的建筑物部分，不属于专有的建筑物附属物以及第四条第二款规定的称谓共用部分的附属建筑物。”另一种为列举法，即采逐一列举的方法界定共有部分的范围。如前文所述意大利民法典第1117条的规定。比较两种立法例，各有所长各有所短，排除法严谨简洁，但操作性不强，使集中的许多相关问题不能得到明确解决，中国现行物权法便存在这一问题。列举法直观具体，但难免会有遗漏。所以，取两者之所长，采排除加列举并用的方法更能体现立法的科学性和实效性。目前中国大陆物权法对建筑物区分所有权中共有部分范围的界定上存在的问题便是列举性规定过少，这一问题立法上的灰色地带亟待相关立法解释、司法解释或行政法规等进行弥补。

　　3.2 共有部分管理规则不明确

　　依物权法的立法精神，对共有部分进行管理原则上由业主共同管理，业主可成立业主大会，选举成员成立业主委员会，对相关事项进行管理，亦可聘任物业服务企业或其他管理人对共有部分进行管理。实际中的情况却是业主大会的成立率不高，更谈不上通过业主自治实现对小区共有部分管理的规范化。据对北京市住宅小区2008年业主大会和业主委员会成立情况的调查显示，全市3200个住宅项目中，成立业主大会和选举产生业委会的只有574个，成立率仅为17.9%。全市商品住宅维修基金使用率仅为3%。其原因主要是小区业主大会和业主委员会如何成立、成立的条件等都缺少指导性规则。其次，因业主大会和业主委员会成立情况不好，导致业主对物业管理和开发商的监督作用不到位，甚至出现一旦产生业主与物业的纠纷，小区便陷入无人管理、垃圾成堆的状况，如05年有名的北京美丽园小区在2005年12月“北京首例业主维权胜诉案”后，原物业撤出该小区，导致小区一度陷入无人管理的混乱局面，最终的结果是十天后原物业公司重新进驻小区。可见，小区共有部分管理规则亟待具体法律规则的完善和规范，具体规则的设计上可以通过对物权法相关条文的解释以及以行政法规和地方法规的形式进行规范。

　　3.3 共有部分收益分配不明确

　　物权法第八十条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。该规定看似将共有部分所生收益分配方式作了明确规定，实际上在解决实际问题时仍会有不足之处。当区分所有人之间没有约定或约定不明确时，“按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”，实际情况是一个小区通常由不止一栋高层建筑组成。在计算业主专有部分占建筑物总面积比例时，该建筑物总面积是小区所有高层建筑面积之和，还是该专有部分所在一栋建筑物的总面积？前者意味着收益归小区内所有业主共同所有，后者意味着收益仅归产生该收益的建筑物所在楼的业主共同所有。如果按前一种计算，则可能对产生这部分收益的共有部分所在建筑物区分所有人不公平，如将某小区内1号楼临街外墙的广告收益归整个小区10栋楼业主共同所有，导致的结果是该1号楼单独业主忍受了因专有部分临街造成的喧闹、甚至产生收益广告牌的设立影响到建筑物的采光、美观等诸多不利因素，收益却与几乎不受该广告任何影响的其他业主共同分享。从权利义务对等角度来说，是不合适的。如果按后者来计算，从权利义务对等角度来说，似乎更加合适和公平。但这样分配似乎又找不到合适的法律依据。

　　对共有部分所生收益的分配，要顾及到分配的公平合理性，可以借鉴外国区分所有权法上的一项重要制度——共用部分的专用使用权(简称“专用权”)制度。即区分所有建筑物中依其本来用途由某些业主共同使用的共有部分，可设定该部分业主对该共有部分的专有使用权。“共有部分区分所有建筑物的共用部分依区分所有权法理，本来属于区分所有权人全体共有，由各区分所有权人按其共有的应有部分比例享有使用、收益之权。但实际上，应由各区分所有权人依本来用途共同使用的共用部分，设定专用使用权，由特定人(特定区分所有权人或特定第三人)专属的独占使用的情况在实践中为数不少。例如，由特定人在楼顶加盖房屋，在外墙悬挂招牌等均属之。此等专用权的主体、客体及设定方式有必要予以说明，以供我国立法机关参考。” 依外国专用权制度设计，该专用权的主体，为特定区分所有权人或特定第三人，专用权的客体一是区分所有建筑物所占地面以外的空地，如将其设置专用停车场属之;二是区分所有建筑物的共用部分，如在楼顶上设置广告塔，在外壁上悬挂霓虹灯招牌等。但并非所有的共用部分可设定专用权。在构造上，若有固定的使用方法，而且属于区分所有人生活利用上不可或缺的共用部分，如公共楼梯、公共走廊等，不得设定专用权。盖此等共用部分如设定专用权，将影响区分所有人的居住品质，甚至妨碍区分所有人的居住权。专用权的设定方式主要有三:一是出让合同即依区分所有建筑物出让合同设定专用权;二是依管理规约设定；三是依共有法理设定。笔者认为，我国物权法不一定要照搬国外的该制度，但用该制度的精神解释和适用于特殊共有部分收益分配，符合业主的建筑物区分所有权制度的内在精神，亦符合民法公平原则。

　　四、从小区广告收益使用和管理看共有部分权属的完善

　　4.1小区广告收益性质的认定

　　小区的广告收益，之所以出现收支不明以及业主与物业之间由此而产生激烈矛盾的原因，在于收益的性质不甚明确。广告收益到底是属于物业，或者是属于业主？属于业主，那么又是属于哪些业主呢？

　　我国物权法第七十条规定；“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”那么产生广告的建筑物，到底是在业主的专有部分，还是在全体业主的共有部分呢？这个问题的解决，将是广告收益性质确定的最根本要素。

　　4.1.1共有部分和专有部分的区分

　　要对建筑物区分所有的共有部分进行界定，如上文所言，我们必须确定一个界定标准。尽管有排除法和列举法两种标准，且二者各有优劣，但我国大陆地区物权法目前主要确定了排除法。因此，我们只需认定建筑物中哪些属于专有部分即可，因为专有部分以外的部分，根据我国物权法的规定，都是属于业主共同共有，但是小区内属于城市市政公用部门负责管理的城市道路、公共排水、公共绿地、城市供水、供气管线和属于供电、通讯、广播电视等部门负责管理的供电、通讯、有线电视线路等市政设施或者公共设施除外。

　　关于建筑物区分所有权中，对于专有部分范围的界定，学术见解尚有分歧，大致有下列四种学说。第一,空间说 ,认为专有部分仅限于由墙壁(指建筑物的外墙及专有部分相互之间的共同墙壁) 、地板、天花板所围成的空间部分，而墙壁、地板、天花板等界限点上的分割部分等则为全体或部分区分所有人所共有；第二,壁心说或中心说 ,认为专有部分之范围及于墙壁、柱、地板及天花板等境界部分厚度之中心。也就是说,墙壁纵面、地板及天花板横面靠近专有部分之一半,均为专有部分的范围；第三,最后粉刷表层说 ,认为专有部分的范围及于墙壁、柱、地板及天花板等境界部分的表层所粉刷之部分，也就是说,表层粉刷部分由业主专有,墙壁、地板及天花板的其余部分为业主的共有部分；第四,壁心和最后粉刷表层说 ,认为在业主之间,尤其是区分所有物的维持与管理的内部关系上,专有部分的范围及于墙壁、地板及天花板的表层粉刷部分;在与第三人的外部关系上,例如专有部分的买卖、投保及纳税等,专有部分的范围及于墙壁、地板及天花板的中心线。以上各说中，以第四种观点为通说。它较符合社会实情,且能厘清业主之间及业主与第三人之间的权利义务关系,而成为日本和我国台湾地区的通说,我国大陆地区多数学者亦赞同此说。

　　与此同时，基于物权客体的独立性原则，区分所有的专有部分，亦需具备以下条件，才能成为建筑物区分所有中专有权的客体，条件如下：

　　首先，构造上的独立性。建筑物区分所有权中要成为专有部分的客体，首先要具有构造上的独立性，即可以加以区分并与建筑物的其他部分隔离。至于是否具有足够的独立性，应依一般的社会观念确定。例如，一个住宅单元通过固定的楼板、墙壁与其他单元相隔离，成为独立的住宅单元。

　　其次，使用上的独立性。即被区分的各部分，可以为居住、工作或者其他目的而适用。其主要的界定标准，应为该区分的部分有无独立的出入门户。如果该区分部分必须利用相邻的门户才能出入的，即不具有适用上的独立性。

　　最后，法律上的独立性。即区分所有权的范围、个数必须借由登记簿的记载表现出来,以确保交易安全。区分建筑物中，对专有部分的标准我们才纳的是壁心和最后粉刷表层说，并且只有在同时具有了构造上、使用上和法律上的独立性之后才能成为区分所有权的专有部分客体。

　　小区里面的绿地、电梯、车位等产生广告收益的部分，是属于共有部分或是属于专有部分，这在日常生活中产生的争议是比较少的，即使产生了争议也是容易解决的。那么现实生活中比较有争议的小区外墙和楼顶的性质是共有部分还是专有部分呢？

　　4.1.2 对小区外墙性质的认定

　　小区的外墙，由于不具有构造上的独立性和使用上的独立性，因此是绝对不能划归为专有部分的客体的。根据物权法的规定，小区建筑物区分所有权，如果不能成为专有部分的客体，那么必定属于业主所共同所有。因此对小区的外墙，其应该是全体业主的共同所有的部分。至于不同楼群之间的外墙，是属于全体业主共同共有，还是属于外墙所在楼群的部分业主们所有，则宜采用本文第三部分所述的共有部分专有使用权制度解决，基于公平原则，属外墙所在楼群的部分业主们所有。

　　4.1.3 对小区楼顶性质的认定

　　对楼顶的性质认定，主要涉及到的问题就是，楼顶是不是顶层住户的专有部分？我国物权法并没有对楼顶是专有部分抑或共有部分做明确的规定，那我们就需要进行分析。

　　第一,楼顶不具有构造上的独立性。“从构造上讲,屋顶平台不满足区分境界的明确性、遮断性、通行的直接性等判断基准,并依赖于地基和其他楼层的支持,不具备独立性。” 虽然有的楼层，为了防止顶层漏水，在楼顶加盖了一个防水、隔热的“盖”，但无论如何，楼顶都不具有构造上的独立性，它只是整栋建筑之“顶”,与外立面、承重墙一样,属于建筑物的基础结构的组成部分,不可或缺,自不能脱离其下的各屋建筑物而独立存在。

　　第二, 楼顶虽有独立的出入口与其他共有部分相连接,但是否具有独立的经济效用,还值得讨论。通说认为,所谓独立的经济效用,是指专有部分之内须有专用设备存在,但专用设备须达到何种具体程度才算具有独立的经济效用,并无绝对标准。一般而言,应根据建筑物的具体形态、用途以及各区分部分的具体功能综合判断。就楼顶而言,虽然能为顶层业主遮风避雨,是顶层业主区分部分构成专有部分的要件,但其并不具备为自身遮风避雨的功能,很难说与一般独立的建筑物具有相同的经济效用。

　　同时楼顶多附设供全体业主使用的水塔、电视天线、电梯间等共用设施,不具有利用上的独立性。专有部分与共有部分之间是难以相容的,作为建筑物区分所有权客体的专有部分,实不能有建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的设施存在,如果有这些设施存在,即不能成为专有部分,而应解为共有部分。

　　第三, 楼顶原则上不能单独登记,缺乏法律上的独立性。建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》和《建筑工程建筑面积计算规范》规定, 楼顶不属计算建筑面积的范围,更无从单独登记。

　　因此，小区的楼顶也不能成为建筑物区分所有的专有部分客体，只能归为共有部分的客体。进一步分析，我们发现既然楼顶只能成为建筑物的共有部分，那么在现实生活中，出现的开发商和顶层业主约定，购顶层送楼顶的合同现象，毫无疑问，那也是得不到法律支持的，是没有法律根据的。

　　4.1.4小区广告收益性质的认定

　　经过以上分析，我们发现，小区的外墙广告、楼顶广告，其广告的载体都属于小区业主的共同共有部分。根据我国物权法第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务”，以及区分所有权人作为共有人，对共有部分享有以下权利：第一，正当使用权。此为共有人的基本权利。各区分所有权人在兼顾其他共有人权益的前提下，有权对共有部分按期正常用途予以使用（包括使用与轮流使用）；非按共有部分的本来用途使用共有部分，但无损于建筑物之保存、不违反甚至有益于区分所有人之共同利益的，亦属正当使用。第二，收益分享权。因共有部分为营利性使用所生的收益，区分所有人应分享之。第三，修缮改良权。区分所有人为方便、美观、实用的需要，可以在不影响或损及共有部分固有性质前提下对建筑物或其附属设施的共用部分予以修缮或者改良。但此一般仅限于耗费小且无损共有部分之实体的单纯的修缮与改良，涉及共有部分的改建和重大的修缮、改良行为，则不得擅自为之。

　　因此，作为这些共有部分的收益----广告收益，也应当归业主共有。

　　至于某栋楼的楼顶所产生的楼顶广告收益，是属于这个特定楼群的业主所共有，还是属于整个小区内所有的业主所共有呢？在现实的调查中我们发现，因为我国物权法没有明确的规定，因此不同的小区有着不同的做法，而众业主也是观点各异。

　　一种观点认为，“广告是设置在我们的楼顶，由我们承担着风险，况且，能设置楼顶广告的大部分是临街的建筑物，这些建筑物的业主们多承受着由于临街所产生的噪音等恶劣外部环境，因此其楼顶产生的广告收益理应归这部分建筑物的业主所共有，而不能归整个小区的全体业主所共有。”而另一种观点则认为：“楼顶本就属于小区的全体业主所共有，因此任何一个楼顶所产生的广告收益都应归小区全体业主所共有，这也符合所有权中关于孳息的规定。”

　　针对以上两中观点，我们认为虽然后一观点不无道理，但我们更倾向于第一种观点。首先，我们在前面已经论述过，根据我国《物权法》规定，建筑物区分所有中，除了专有部分和属于城市市政公用部门负责管理的城市道路、公共排水、公共绿地、城市供水、供气管线和属于供电、通讯、广播电视等部门负责管理的供电、通讯、有线电视线路等市政设施或者公共设施外，都是归业主所共有的。但是，物权法显然没有明确规定这个共有到底是归全体业主所共有（即大共有）或者是归某一部分业主所共有（即小共有）。从第二种观点我们可以看出，持此观点的业主，多把此处的归业主所有理解为大共有，但是，至于为何理解为大共有，却没有更深层次的法律依据或者是选择标准。既然可以将此处的共有理解为大共有，那也可将其理解为小共有，即归某一部分业主所共有。尽管出现这种分歧是属于立法的不完善，但我们根据现实生活和结合国外立法经验，我们觉得第一种观点更可行，原因如下：

　　首先，假如我们将此部分理解为大共有，那么根据权利义务原理，如果这些楼顶、外墙等遭受了损失，或者可能对业主产生危险状态，那么必将是对所有对此享有权利的业主都产生不利影响。而现实中的状况却是，设置的广告牌，仅仅会对其设置的楼顶产生一些负面影响，比如导致所在楼层的住户的通风问题、阳光问题，以及潜在的风险承担问题。如果让哪些没有承担这些潜在危险和负面影响的其他业主也能对这部分广告收益拥有平等的收益权，那是何其的不公平。

　　其次，如果我们采用本文第三部分所论述的共有部分专用使用权制度，那么无疑将会很好的解决这个问题。如果将这些收益定性为小共有，那么因为这些广告牌而导致其生活受到影响的业主就能得到一笔收益来弥补这些影响，这也符合民法所遵循的公平原则；同时，由于对这些特定楼群的楼顶或者外墙尽到真正管理义务的业主们，也能享有一些权利，这更符合权利义务的平衡原理。

　　基于以上分析，我们认为，对于小区外墙、小区楼顶等专用使用明显的部分，我们更倾向于采纳共有部分专用使用权制度，这样不仅符合公平原则，也更利于对充分发挥物的作用，符合物权法的目的。

　　4.2 对小区广告收益的合理使用和建议

　　4.2.1小区广告收益的决定权

　　既然小区产生广告收益的建筑物部分是为业主所共有的共有部分，根据我国《物权法》第七十六条第五款和第七款的规定，以及第八十条的规定，“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”，因此对于小区中建筑物的共有部分是否出租给广告公司来设置广告，应该是有全体业主来决定的，或者是由全体业主所选举出来的业主委员会来决定的，这也体现出业主对建筑物所有权的处分权能。

　　当然，对于那些明显符合共有部分专用使用的部分，如本文论述的小区外墙、楼顶等，我们应该将这个决定权交由那些专用使用的特定业主们，毕竟这些决定的做出，对他们的权利或者生活所产生的影响最大，这么规定，不仅提高了决议的效率，也更符合现实生活的常理。

　　而现实生活中存在的物业公司未经过全体业主的同意，或者业主委员会的同意而擅自将小区里面的公摊部分出租给广告公司的现象，是没有法律依据的，全体业主可以起诉物业公司的这种侵权行为。而针对有的物业公司所主张的“把公共部分出租给广告公司是我们自己一手操办的，所以收益就应归物业所有”的观点，这是没有任何法律根据的，因为根据《物权法》和国务院的《物业管理条例》的规定，物业公司只不过是受聘与全体业主，“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。”

　　4.2.2小区广告收益的使用

　　小区广告收益少则几十万元，多则上百万元，这对整个小区来说都是笔不小的进账。但这笔收入如何使用，就目前来说，还存在很多问题。据调查显示，除少部分小区能做到定时公开收支明细账之外，在绝大部分小区，这笔钱竟成为物业和业主之间产生矛盾的导火索，甚至有的物业公司为了避免出现矛盾，从一开始就封杀商业广告进入小区。虽然这确实能避免冲突和矛盾的产生，但在目前的经济社会，这种因噎废食的做法却极大的侵害了广大业主的权利。因此，我们有必要设计、落实一些合理的制度，这样既能充分利用小区的共有部分，获取一些收益，又能避免出现物业公司和业主的冲突与矛盾。

　　首先，小区应完善业主委员会制度。只有设立了业主委员会，才能充分将《物权法》所规定的权利，如实的分配下去。目前，有很多小区都是拥有上千名业主的小区，如果任何事情都要靠全体业主来表决，那不仅是不科学的，而且是不合理和不现实的。只有设立了业主委员会这种代表机构，才能全面的行使这些权利，维护业主们的合法权益。

　　其次，业主委员会应切实履行监督职能，充分履行国务院《物业管理条例》第十五条规定的职责：“（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责”，只有这样，才不会使业主委员会的设立形同虚设。

　　再次，设立透明的交易制度，杜绝物业公司和广告公司之间的猫腻。仅靠业主委员会的监督，是难以避免物业公司和广告公司之间的猫腻的。我们不妨将纳入规划的业主户外广告设置位通过拍卖方式出让使用权，从而避免物业公司和使用方之间的猫腻，以最大限度的维护业主的权利，如成都规划局在最近就正在出台类似的规定。同时，物业公司也应该在日常的开支中，坚持透明原则，定期接受相关机构的监督。

　　最后，应完善共有部分使用的决定制度和收益的使用制度。对于共有部分的使用决定权，尽管我国物权法有所规定，但规定的较为笼统，不利于实际操作；而对于收益的使用制度，也是较为概括。对于共有部分产生的收益，我们应该分清这部分收益是来自于全体业主所共有的部分或是某些特定业主所共有的部分。如果是来自于大共有部分，那么其收益在扣除物业管理代办费用后，应该归入维修基金。毕竟这部分收益归入维修基金后，其使用是对全体业主都有利，如果将其分配，却费时费力。而根据物权法第七十九条规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。”现在我国一些个别省份的地方条例，如《江苏省物业管理条例》也体现了这一点。

　　而对于小共有所产生的收益，我们则认为这部分收益不应归入维修基金，而应由小共有的各共有人按其专有部分面积的比例来计算，分配给这些业主。

　　4.3我国物权法法律制度建筑物区分所有权之共有部分权属设计上的完善

　　针对以上的分析，以及结合现实生活的状况，我们觉得我国物权法中建筑物区分所有权之共有部分权属还应有所完善：

　　第一，应明确专有部分的认定标准。专有部分之范围界定的四种学说，尽管在学术上第四种为通说，但我们立法应对此有所表态，否则极易造成使用上的不便。

　　第二，应明确共有部分的认定标准。对于共有部分认定的立法模式，无论是排除式或是列举式，我们的目的都是为现实生活中对共有部分的区分提供可行的方法，尽可能的避免因为规定不明确而产生的争议。因此，一方面我们在完善专有部分认定标准的同时坚持排除法立法模式，另一方面，也应加大列举的范围，只有这样，才能尽可能减少物权法的滞后性，切实发挥物权法的作用。

　　第三，应确立共有部分专用使用权制度。单纯规定了共有部分和专有部分的认定，仍不能较公平的解决现实问题。而共有部分专用使用权制度的确定，不仅能避免建筑物区分所有权之共有部分权利的立法灰色地带，也更方便解决共有部分使用权的争端，符合民法的公平原则。

　　五、结语

　　随着物权法的深入实施，其作为一部更好地保护公民财产权利和体现公民意思自治原则的法律，在维护社会稳定、构建和谐社会中正发挥着日益重要的作用。而作为现代城镇细胞的小区，小区业主所享有的建筑物区分所有权无疑是物权法充分发挥其作用所必须要面临的一个问题。本文从我国大陆地区物权法对建筑物区分所有的共有部分的规定着手，针对现实生活中出现的一系列问题，分析出目前我国物权法对建筑物区分的共有部分范围界定不明确、管理规则不明确和收益分配不明确三大问题，并结合国外的立法经验和现实中的比较理想的处理方式，从而对我国物权法此处不完善的规定提出一些建议，从而为物权法的效用的最大发挥做出些许努力。

　　由于我们才疏学浅，收集的资料又极为有限，本文所做的，只不过是对建筑物区分所有权之共有部分权利的一个粗浅的剖析和简单的勾勒，如有什么不当之处，敬请各位老师谅解。谢谢了！

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